近日，裁判文书网发布一例司法判决文书，案号为（2022）浙8601民初697号，原告北京恒享未来科技发展有限公司诉被告杭州美柚文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争，该案经杭州铁路运输法院一审审理，裁判被告构成著作权侵权以及构成不正当竞争行为。

该案最引人注目之处在于，杭州铁路运输法院在裁判文书中指出：“首先，美柚公司的四则被诉短视频和直播间模仿套用了恒享公司的设计理念和编排创意，且未添加具有新颖性的创意设计，省却了自身劳动、不正当的利用恒享公司的劳动成果，超出了合理范围和必要限度。其次，在‘短视频＋网络直播’的复合型推广方式日渐成熟的背景下，好的创意将为商家带来大量的用户流量和交易机会，成为商家重要的获客渠道。短视频的片头文案、产品介绍用语和直播间的宣传风格、设计理念等创意内容是其核心价值所在，决定其是否能在短时间内吸引用户注意、获取交易机会。而美柚公司的被诉行为已超出模仿自由的范围，如对美柚公司的被诉行为不加禁止，将直接形成对恒享公司相关产品经营推广的冲击。最后，美柚公司与恒享公司互为竞争对手，在宣传、推广互为竞品关系的相似度较高的产品时，不可避免的会在产品特性与功能的介绍内容方面存在近似，故更应在产品宣传、推广的方式方法上尽可能有所区分，以避免在宣传推广产品的过程中存有搭便车、不劳而获之嫌。本案中，美柚公司非但没有进行适当的区分，反而全面模仿照搬了恒享公司的设计理念和编排创意，在宣传风格和产品介绍方式上使用与恒享公司无明显差异的内容，在主观上存在搭便车的故意，客观上也会造成淡化恒享公司宣传特色、模糊双方产品区分的效果，容易引起消费者产生误认。综上，美柚公司的被诉行为在竞争行为的方式与后果上均具有不正当性，其涉案行为违反了诚实信用原则，损害了恒享公司的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。”

简而言之，根据该判决文书，经营者就“设计理念”及“编排创意”被模仿侵权主张以反不正当竞争法第二条规定寻求司法保护具有司法实践可能。

所谓“创意”，《现代汉语词典》的解释是指“有创造性的想法、构思等”。现代科技技术的迅速发展，使得“创意”在经济活动中日益具有重要的作用，而与“创意”关联的产业，更是纵横交错，通常包括广告、建筑艺术、艺术和古董市场、手工艺品、时尚设计、电影与录像、交互式互动软件、音乐、表演艺术、出版业、软件及计算机服务、电视和广播等等，使得“创意”这样一个原本由文学艺术家或科学发明家专有的词汇，变成了推动经济、文化、娱乐、科技等行业发展的助推剂，日益体现出极高的经济价值，从而使得涉及“创意”产生的纠纷越来越多。

对于如何保护“创意”，一直是个颇具争议的话题，尤其以知识产权保护的角度考量，“创意”以何种途径进行保护，司法实践中也存在较大的争议。

2016年期间，火爆全国的灿星公司制作的“中国好声音”娱乐节目被其荷兰原版《The Voice of Holland》的版权方Talpa（塔尔帕）公司在中国香港提出诉讼，要求灿星公司停止制作及播放《中国好声音》第五季节目。该案被广为讨论的一个重要原因即在于，原告方所提出的电视节目“节目模式”以及“创意”是否具有司法保护可能。抛开该案在中国香港审理的具体情况不谈，若以中国大陆的司法制度，《中国好声音》节目的有关创意，如何得到司法保护？众所周知，被授权方星灿公司制作的《中国好声音》节目中一系列颇具独创性的节目模式，诸如四位“导师”背对着选手坐在导师专座，选手演唱，若演唱才能让某位导师或者几位导师心动，导师锤击按钮，其座椅即旋转到面向选手，该选手加入该导师的训练营。若多位导师选择选手，则选手具有反向选择导师的权利。不仅在节目选人的模式上有较强的新意，该电视节目在舞台设计、布景、选手出场、主持人串场、背景音乐等各方面的元素，均具有独特的设计创意。

事实上，以上有关节目模式“创意”的描述，已经在“创意”和智力成果之间做了异常简单的连接，而笔者认为，这种由“创意”到“智力成果”连接的转换过程，其实就是通常司法认知中对于“创意”的保护路径的体现，即在法律讨论范畴内，由于完全的抽象思维或想法无法为人类所感知，只有转换为具象并为公众能够感知的实在表达，才可能成为法律保护的客体。因此，在既往司法实践中，一般理解中，仅有落入到有关知识产权法律保护对象中的“创意”，才有可能得到司法保护。

基于此，在中国大陆司法实践中，对于“创意”予以知识产权保护的主要方法是，将“创意”具象为作品寻求著作权法的保护，或将“创意”体现为商业标识寻求商标法的保护，或将“创意”落实为外观设计等专利权寻求专利法保护，又或者将“创意”引入到反不正当竞争法第六条所规定“具有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”保护领域寻求反法的保护。

具体到实践中，仍以《中国好声音》为例，假设被授权方星灿公司为保护其制作的相关电视娱乐节目尽可能不被非法侵害，就相关知识产权的保护途径，可以尝试将节目“创意”能够具象为作品的部分，如具体实施、支撑节目模式的各类细节，包括舞台的设计效果图、节目录制的脚本、原创性的音乐、舞台美术设计、独创性的台词等，以作品的形式进行固定，保护作品的著作权。或将《中国好声音》在相关商标类别中注册为商标，避免竞争者违法使用“中国好声音”的标识。

但以上种种努力，仍无法有效解决终极问题：《中国好声音》之所以在一个期间对观众充满了吸引力，是因为它不同寻常的节目“创意”，即以真人秀为核心，独特的选拔歌手的机制，包括只能根据“声音特点”、“演唱技巧”等歌手核心技能作为选人要素，由导师像开盲盒一样根据“听”而非“看”遴选学员，正是这种独特的具有强烈戏剧性的选拔方式，才成为这个“创意”的核心价值所在。但很显然，即便将这种选拔模式以文字或者影像的方式予以固定，以著作权法为依据，能够得到保护仅仅是“具体的表达”，换言之，若将具体的表达改头换面的行程另外一种具体的文字表达或者影像表达，而模仿者仍然使用了“猜盲盒选拔歌手”这样核心创意自行制作相关节目，对于这种对于“模式”或者“创意”的模仿行为，基于“思想”“和表达”二分法，著作权法是无能为力的。

前文提到的“（2022）浙8601民初697号”民事判决书中相关人民法院做出的说理，为“创意”得到司法保护说明了另外一种路径，即根据反不正当竞争法第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为……”予以相应的规制。

相关法院认为：竞争是市场主体争取交易机会或者获取交易上的优势的活动。正常的市场竞争，必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争。反不正当竞争法通过维护竞争自由和自由市场，为创新和发展提供良好的激励和制度支撑。自由竞争的市场环境下应当允许市场主体相互模仿专有权控制范围以外的创意，但模仿自由应控制在合理范围之内，不得损害原创者合法利益。

无疑，这种司法观点为保护“创意”提供了新的思路。这意味着有关“创意”的始创者，若能通过市场行为将该等创意转换为具有市场价值且具有较强竞争力的“模式”，那么这种“模式”在反法第二条“一般条款”关于“自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”原则指导下，将有机会遏制市场竞争者以简单粗暴的方式复制或者稍加改造就投入到市场竞争中进而损害权利人的合法权利，因为这种粗暴的模仿行为违反了基本的商业道德，即判断竞争者获取竞争成果的竞争手段是否正当，以及是否采取不正当地投机取巧、搭便车或类似行为不劳而获。

笔者注意到，2022年3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布之时，最高人民法院民三庭负责人就《解释》有关问题回答记者提问时即指出：“反不正当竞争法实施以来，一般条款（第二条）已经成为人民法院认定新类型不正当竞争行为的主要法律依据之一，对维护公平竞争的市场秩序发挥了重要作用”，同时指出：“人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。根据《解释》第三条的规定，反不正当竞争法中的‘商业道德’，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。《解释》同时规定，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”

虽然前述案例尚不是发生法律效力的终审判决，其司法认定是否会被二审法院推翻尚不得而知，但该案法院对于保护“创意”，依据案件的证据和事实，结合反不正当竞争法第二条的相关原则做出的说理和判断，仍然为保护“创意”提供了另一种视角和选择。只是反不正当竞争法第二条作为“一般条款”，其适用是有限制条件的，尤其是为了解决司法实践中频繁“向一般条款逃逸”的问题，《解释》将反法第二条的适用细化为下述要件：一是经营者的行为扰乱市场竞争秩序；二是该行为损害其他经营者或者消费者合法权益；三是属于反法第二章具体行为及著作权法、专利法、商标法等规定之外的情形。根据以上原则所确定的边际，我们理解，当权利人以反法第二条相关原则作为争议解决的依据，仍然需要就“创意”是否受著作权法、专利法、商标法保护做出阐述，在以上法律无法对“创意”所体现的“具体经营模”式进行有效保护的前提下，才能以反法第二条作为保护“创意”所体现的“模式”的评价依据。